L’art. 317 c.p. recita: “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità, è punito con la reclusione da sei a dodici anni”.
La fattispecie fa parte dei reati contro la pubblica amministrazione, più specificamente dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.
La concussione è un reato plurioffensivo, nel senso che la norma che lo prevede mira a tutelare sia l’interesse al prestigio, alla trasparenza della pubblica amministrazione (P.A.) e la correttezza e probità dei pubblici funzionari, sia l’integrità del patrimonio e la libertà di consenso del privato cittadino. Pertanto, soggetti passivi del reato sono sia la P.A. sia la persona che dà o promette.
La concussione è un reato “proprio”, in quanto può essere commesso solo dal soggetto che riveste la qualifica di pubblico ufficiale (art. 357 c.p.) o di incaricato di pubblico servizio (art. 358 c.p.).
E’ pertanto preliminarmente necessario chiarire in cosa consistano tali qualifiche.
Pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio: nozioni
L’art 357 c.p., intitolato “Nozione del pubblico ufficiale”, recita:
”Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro che esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.
Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o del suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”.
Mentre la pubblica funzione legislativa e giudiziaria sono concetti intuitivi, non altrettanto si può dire per quello di pubblica funzione amministrativa.
Innanzitutto, il primo problema da risolvere è capire che cosa sono le norme di diritto pubblico citate dall’art. 357 c.p.
Sono norme di diritto pubblico quelle che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento dello Stato e degli altri enti pubblici, e i rapporti fra il cittadino e gli stessi.
Esse, dunque, regolamentano l’organizzazione e l’attività dei diversi settori della P.A. nonché la classificazione e la natura degli atti della stessa P.A., ossia le attività e gli atti in cui consiste la pubblica funzione svolta da specifici soggetti inseriti organicamente in tali settori.
Il pubblico ufficiale è, dunque, colui che svolge una pubblica funzione, ossia, come si è detto, un’attività regolamentata da norme di diritto pubblico, la quale si esplica nell’emanazione di atti autoritativi, ossia di atti che sono l’estrinsecazione di poteri autoritativi, tra i quali non rientrano solo i “poteri coercitivi” (di arresto, di perquisizione etc.), ma anche tutte quelle attività che consistono in manifestazioni di volontà della P.A. caratterizzate dall’esercizio di un potere pubblico discrezionale (ad es. il rilascio di autorizzazioni amministrative) nei confronti di altro soggetto (sempre nell’esempio, il destinatario dell’autorizzazione) che così viene a trovarsi su un piano non paritetico rispetto all’autorità che tale potere esercita, potendo egli tutt’al più, in taluni specifici casi, essere titolare di interessi legittimi.
La pubblica funzione può svolgersi anche attraverso l’esercizio di poteri certificativi che consistono nell’attività di documentazione cui l’ordinamento assegna efficacia probatoria.
Talora potere autoritativo e potere certificativo possono coesistere nella medesima pubblica funzione, ma non necessariamente.
La giurisprudenza, nel corso dei decenni, ha elaborato una vastissima casistica, che fornisce un valido supporto per dirimere il dubbio sulla sussistenza o meno della qualifica soggettiva in esame in talune fattispecie concrete.
Esempi di pubblici ufficiali che possono trarsi dalla quotidianità sono:
- i notai;
- i giudici e i cancellieri nell’esercizio delle loro funzioni;
- i medici ospedalieri quando sono in servizio in ospedale e rivestono un ruolo apicale (ossia primari o aiuti primari, oggi denominati rispettivamente dirigenti medici di secondo e primo livello);
- gli insegnanti delle scuole pubbliche;
- gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria;
- gli ufficiali di anagrafe e di stato civile;
- gli scrutatori nell’esercizio delle loro funzioni nei seggi;
- il sindaco.
L’art. 358 c.p., intitolato “Nozione della persona incaricata di pubblico servizio”, recita:
“Agli effetti della legge penale sono incaricati di pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio.
Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima, con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale”.
L’incaricato di pubblico servizio è, quindi, colui che presta un servizio pubblico, cioè un’attività disciplinata da norme di diritto pubblico, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici della funzione pubblica, ossia dei poteri deliberativi, autoritativi o certificativi di cui si è detto.
Il pubblico servizio ha anch’esso una regolamentazione di natura pubblicistica, al pari della pubblica funzione, che vincola l’operatività dell’agente o ne disciplina la discrezionalità senza, però, conferirgli i poteri propri della funzione pubblica.
Non possono essere ritenuti incaricati di pubblico servizio coloro che svolgono solo mansioni di ordine e prestazioni di opera meramente materiale.
A mero titolo di esempio, sono incaricati di pubblico servizio:
- i medici di reparto o di pronto soccorso quando sono in servizio in ospedale e non rivestono un ruolo apicale;
- i farmacisti;
- i bidelli, sebbene vi siano talora contrasti giurisprudenziali in merito;
- le guardie giurate che svolgono funzioni di portavalori;
- i letturisti dei contatori delle società di somministrazione Gas, delle società di Energia Elettrica;
- i dipendenti postali addetti allo smistamento della corrispondenza;
- i riscossori delle tasse automobilistiche;
- il sub-concessionario per la gestione dei giochi telematici in relazione alla riscossione e versamento di quanto dovuto allo Stato;
- il conducente di un mezzo pubblico di trasporto;
- gli ausiliari del traffico quando accertano e contestano i divieti di sosta all’interno delle aree in concessione alle imprese di gestione parcheggi;
- i necrofori.
Esercitano mansioni di ordine e prestazioni di opera meramente materiale e quindi non sono incaricati di pubblico servizio, sempre a mero titolo di esempio:
- il portiere di un ospedale;
- l’operatore ecologico (netturbino);
- il tassista;
- l’addetto al servizio di riscossione del pedaggio in un parcheggio automatizzato di un’azienda comunale;
- i dipendenti comunali con le mansioni di interratori addetti alla sepoltura delle salme;
- l’usciere di un ufficio giudiziario.
Essi sono, dunque, soggetti privati.
Ciò significa che a tali soggetti non potrà essere contestata la concussione, ma eventualmente l’estorsione, qualora, mediante violenza o minaccia, costringano taluno a fare o ad omettere qualche cosa, procurando a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno.
Elemento oggettivo del reato
Esso consiste dei seguenti elementi:
- l’abuso della qualità o dei poteri
- la costrizione
- la dazione o promessa
- l’indebito
- l’utilità
1 . Costituisce “abuso dei poteri” la condotta del soggetto qualificato rientrante nella sua competenza tipica, che sia cioè espressione della sua pubblica funzione o dell’esercizio del suo pubblico servizio, ma volta a perseguire uno scopo diverso.
Tale abuso sussiste anche allorquando l’attività posta in essere dal soggetto agente sia un atto doveroso ma compiuto in maniera antidoverosa, cioè compiuto per conseguire fini illeciti, in violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della P.A..
Vi è concussione anche se il soggetto passivo sia in situazione di illiceità e sia consapevole dell’illegittimità dell’atto del p.u. qualora il soggetto attivo abusi dei suoi poteri.
Per “abuso delle qualità” s’intende la strumentalizzazione della sua posizione di preminenza sul privato.
- Vi è costrizione nel comportamento del p.u. (o incaricato di p.s.,) quando egli agisca con modalità o con forme di pressione tali da non lasciare spazi alla libertà di autodeterminazione del soggetto passivo destinatario dell’illecita pretesa.
Questi, dunque, viene posto di fronte ad un aut aut del pubblico ufficiale: subire un danno o evitarlo dando o promettendo un’indebita utilità, senza trarre per sé alcun indebito vantaggio.
Non si ravviserà concussione, ma il diverso reato di induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319 quater c.p.) qualora la condotta del p.u. non sia connotata da costrizione ma si configuri come persuasione, suggestione o inganno, una forma di pressione morale che non sottragga al destinatario della medesima la libertà di autodeterminazione. In tal caso il destinatario presta quiescenza alla richiesta del p.u. nella prospettiva di ricevere a propria volta un vantaggio, un tornaconto.
Nel caso di induzione indebita la legge punisce anche colui che dà o promette denaro od altra utilità quando il fatto sia commesso recando offesa agli interessi finanziari dell’Unione europea e il danno e il profitto superano gli € 100.000,00.
- Per dazione s’intende sia la consegna di un bene mobile o immobile sia la condotta dell’agente che trattiene presso di sé la cosa altrui di cui sia già in possesso.
Dunque, si sostanzia nel passaggio di un bene da un soggetto ad un altro nelle forme più diverse.
La promessa è un impegno, dotato di validità, credibilità e con libertà di forma, ad effettuare in futuro una prestazione
- L’avverbio “indebitamente” contenuto nel testo dell’art. 317 c.p. indica la modalità di richiesta e realizzazione della pretesa da parte del soggetto qualificato.
Secondo la Cassazione, l’indebito individuerebbe una pretesa di per sé non illecita ma conseguita con la costrizione realizzata con l’abuso.
E’ quindi evidente che, così interpretato, l’indebito è una sorta di “doppione” del concetto di abuso.
- “Utilità”, secondo la giurisprudenza, è sinonimo di vantaggio per la persona, materiale o morale, patrimoniale o non patrimoniale, oggettivamente apprezzabile, che può consistere tanto in un “dare” quanto in un “fare”.
Esiste un contrasto in giurisprudenza in merito alla possibilità di ritenere le prestazioni sessuali come “utilità” ai sensi dell’art. 317 c.p.. L’orientamento contrario si basa sul fatto che nel codice penale l’espressione “altra utilità” faccio riferimento al denaro o a categoria omogenea, quindi ad un vantaggio o profitto di natura economica o ad essa immediatamente riconducibile. La costrizione od induzione a tali atti da parte del p.u. non integrerebbe, quindi, il reato di concussione.
Elemento soggettivo del reato
Il reato di concussione ex art.317 c.p. è punito a titolo di dolo generico che deve investire tutti gli elementi costitutivi del reato. Quindi, il soggetto agente deve essere consapevole del carattere abusivo del proprio comportamento.
Circostanza attenuante ex art. 323 bis c.p.
Il codice penale prevede, all’art. 323 bis, una circostanza attenuante, secondo la quale la pena per la concussione è diminuita quando il fatto commesso sia di “particolare tenuità” in relazione all’entità del danno economico o del lucro conseguito e ad ogni caratteristica della condotta, dell’atteggiamento soggettivo dell’agente e dell’evento da questi determinato.
Cosa fare in caso di accusa di concussione (art. 317 c.p.)
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Come visto in precedenza, non è così agevole valutare la sussistenza di tutti gli elementi necessari a configurare le fattispecie in esame.
Pertanto, a meno di una qualificazione già contenuta in un atto giudiziario, sarà opportuno rivolgersi ad un legale per chiarire quale sia la corretta disciplina applicabile al caso di specie. Ma, attesa la complessità delle questioni interpretative, anche in caso di qualificazione già contenuta in un atto giudiziario, non può escludersi che la stessa possa essere messa in discussione.
Gli avvocati Anselmi e Muci sono disponibili ad esaminare i casi a loro sottoposti per indicare la migliore qualificazione giuridica e la strategia da seguire, sia in caso si sia danneggiati dal reato, sia nel caso si sia accusati di esso.
Nel caso sia necessario presentare una denuncia all’Autorità Giudiziaria, l’assistenza di legali esperti come gli avvocati Anselmi e Muci consentirà di predisporre tale atto adeguatamente.