Abuso d’ufficio (art.323 c.p.)

L’art. 323 c.p., rubricato “Abuso d’ufficio”, così dispone:

“Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da uno a quattro anni.

La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità”.

 

L’abuso d’ufficio è un reato contro la pubblica amministrazione, più precisamente è un delitto del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione.

Si tratta pertanto di un reato “proprio”, in quanto può essere commesso solo dal soggetto che riveste la qualifica di pubblico ufficiale (art. 357 c.p.) o di incaricato di pubblico servizio (art. 358 c.p.).

 

L’attuale formulazione della norma è il risultato di numerose riforme in materia di delitti contro la pubblica amministrazione succedutesi nel tempo (dal 1990 in poi), l’ultima della quali attuata dal D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in legge dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, che ha modificato il testo precedente, sostituendo le parole “di norme di legge o di regolamento” con quelle “di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”.

 

In tal modo il legislatore ha previsto criteri più precisi e vincolanti per l’individuazione delle condotte illecite riconducibili a tale fattispecie, stabilendo che esse debbano consistere nella violazione di regole cogenti per l’azione amministrativa, la cui fonte sia la legge o gli atti aventi forza di legge e non fonti secondarie (quali regolamenti, prassi o consuetudini), regole strutturate in modo tale da non prevedere margini di discrezionalità di comportamento in capo al p.u. o all’incaricato di p.s..

 

Qualora, invece, le regole di comportamento permettano al soggetto pubblico di agire con discrezionalità, non ricorrono i presupposti per la sussistenza del reato “semprechè – (cfr. Cass. Pen., sez. VI – 09/12/2020, n. 442 ) – l’esercizio del potere discrezionale non trasmodi tuttavia in una vera e propria distorsione funzionale dai fini pubblici – c.d. sviamento di potere o violazione dei limiti esterni della discrezionalità – laddove risultino perseguiti, nel concreto svolgimento delle funzioni o del servizio, interessi oggettivamente difformi e collidenti con quelli per i quali soltanto il potere discrezionale è attribuito; oppure si sostanzi nell’alternativa modalità della condotta, rimasta penalmente rilevante, dell’inosservanza dell’obbligo di astensione in situazione di conflitto di interessi”.

 

La nuova formulazione dell’art. 323 è stata approntata al fine di superare le precedenti critiche alla disciplina di tale reato fondate sul difetto di tassatività e di indeterminatezza della fattispecie astratta.

 

La disciplina del delitto in esame, in ragione della clausola di salvezza iniziale, è comunque destinata ad operare nei casi concreti non riconducibili ad altre più gravi fattispecie.

L’art. 323 c.p. è, dunque, una norma di chiusura, che punisce cioè tutte quelle condotte del p.u. che violano la legge nei termini di cui sopra, a condizione che esse non integrino reati più gravi.

Gli interessi protetti dalla norma sono il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione

 

Soggetti attivi

Il delitto, in quanto reato proprio come si è detto, può essere commesso solo dal p.u. o dall’incaricato di p.s..

E’, pertanto, preliminarmente necessario chiarire in cosa consistano le qualifiche di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio.

 

Nozione di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio

L’art 357 c.p., intitolato “Nozione del pubblico ufficiale”, recita:

”Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro che esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.

 

Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o del suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”.

 

Mentre la pubblica funzione legislativa e giudiziaria sono concetti intuitivi, non altrettanto si può dire per quello di pubblica funzione amministrativa.

Innanzitutto, il primo problema da risolvere è capire che cosa sono le norme di diritto pubblico citate dall’art. 357 c.p.

 

Sono norme di diritto pubblico quelle che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento dello Stato e degli altri enti pubblici, e i rapporti fra il cittadino e gli stessi.

 

Esse, dunque, regolamentano l’organizzazione e l’attività dei diversi settori della P.A. nonché la classificazione e la natura degli atti della stessa P.A., ossia le attività e gli atti in cui consiste la pubblica funzione svolta da specifici soggetti inseriti organicamente in tali settori.

 

Il pubblico ufficiale è, dunque, colui che svolge una pubblica funzione, ossia, come si è detto, un’attività regolamentata da norme di diritto pubblico, la quale si esplica nell’emanazione di atti autoritativi, ossia di atti che sono l’estrinsecazione di poteri autoritativi, tra i quali non rientrano solo i “poteri coercitivi” (di arresto, di perquisizione etc.), ma anche tutte quelle attività che consistono in manifestazioni di volontà della P.A. caratterizzate dall’esercizio di un potere pubblico discrezionale (ad es. il rilascio di autorizzazioni amministrative) nei confronti di altro soggetto (sempre nell’esempio, il destinatario dell’autorizzazione) che così viene a trovarsi su un piano non paritetico rispetto all’autorità che tale potere esercita, potendo egli tutt’al più, in taluni specifici casi, essere titolare di interessi legittimi.

 

La pubblica funzione può svolgersi anche attraverso l’esercizio di poteri certificativi che consistono nell’attività di documentazione cui l’ordinamento assegna efficacia probatoria.

 

Talora potere autoritativo e potere certificativo possono coesistere nella medesima pubblica funzione, ma non necessariamente.

La giurisprudenza, nel corso dei decenni, ha elaborato una vastissima casistica, che fornisce un valido supporto per dirimere il dubbio sulla sussistenza o meno della qualifica soggettiva in esame in talune fattispecie concrete.

 

Esempi di pubblici ufficiali che possono trarsi dalla quotidianità sono:

• i notai;
• i giudici e i cancellieri nell’esercizio delle loro funzioni;
• i medici ospedalieri quando sono in servizio in ospedale e rivestono un ruolo apicale(ossia primari o aiuti primari, oggi denominati rispettivamente dirigenti medici di secondo e primo livello);
• gli insegnanti delle scuole pubbliche;
• gli agenti di polizia giudiziaria;
• gli ufficiali di anagrafe e di stato civile;
• gli scrutatori nell’esercizio delle loro funzioni nei seggi;
• il sindaco.

 

L’art. 358 c.p., intitolato “Nozione della persona incaricata di pubblico servizio”, recita:

“Agli effetti della legge penale sono incaricati di pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio.

 

Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima, con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale”.

 

L’incaricato di pubblico servizio è, quindi, colui che presta un servizio pubblico, cioè un’attività disciplinata da norme di diritto pubblico, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici della funzione pubblica, ossia dei poteri deliberativi, autoritativi o certificativi di cui si è detto.

 

Il pubblico servizio ha anch’esso una regolamentazione di natura pubblicistica, al pari della pubblica funzione, che vincola l’operatività dell’agente o ne disciplina la discrezionalità senza, però, conferirgli i poteri propri della funzione pubblica.

 

Non possono essere ritenuti incaricati di pubblico servizio coloro che svolgono solo mansioni di ordine e prestazioni di opera meramente materiale.

 

A mero titolo di esempio, sono incaricati di pubblico servizio:

• i medici di reparto o di pronto soccorso quando sono in servizio in ospedale e non rivestono un ruolo apicale;
• i farmacisti;
• i bidelli, sebbene vi siano talora contrasti giurisprudenziali in merito;
• le guardie giurate che svolgono funzioni di portavalori;
• i letturisti dei contatori delle società di somministrazione Gas, delle società di Energia Elettrica;
• i dipendenti postali addetti allo smistamento della corrispondenza;
• i riscossori delle tasse automobilistiche;
• il sub-concessionario per la gestione dei giochi telematici in relazione alla riscossione e versamento di quanto dovuto allo Stato;
• il conducente di un mezzo pubblico di trasporto;
• gli ausiliari del traffico quando accertano e contestano i divieti di sosta all’interno delle aree in concessione alle imprese di gestione parcheggi;
• i necrofori.

 

Esercitano mansioni di ordine e prestazioni di opera meramente materiale e quindi non sono incaricati di pubblico servizio, sempre a mero titolo di esempio:

• il portiere di un ospedale;
• l’operatore ecologico (netturbino);
• il tassista;
• l’addetto al servizio di riscossione del pedaggio in un parcheggio automatizzato di un’azienda comunale;
• i dipendenti comunali con le mansioni di interratori addetti alla sepoltura delle salme;
• l’usciere di un ufficio giudiziario.

 

Essi sono, dunque, soggetti privati.

 

Elemento oggettivo

Le condotte rilevanti ai fini della commissione del reato devono presentare le caratteristiche di cui si è detto in esordio, in ragione della novella legislativa da ultima intervenuta.

Resta da chiarire ancora in che cosa consista l’ulteriore condotta punita dalla norma, ossia la “mancata astensione del p.u. o incaricato di p.s. in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti”.

 

Secondo l’interpretazione giurisprudenziale della Suprema Corte, anche in virtù della locuzione “altri casi prescritti” contenuta nel testo dell’art. 323 c.p., il p.u. o l’incaricato di p.s. devono astenersi dall’esercitare le proprie funzioni e servizi allorquando si trovino in situazione di conflitto di interessi, indipendentemente dall’esistenza o meno di specifiche regole sull’astensione o dal fatto che esse, se esistenti, disciplinino un numero ridotto di ipotesi, fra le quali quella concreta non sia espressamente indicata, o non abbiano carattere vincolante.

 

Non è però sufficiente che il p.u. abbia solo violato il dovere di astensione, ma occorre altresì che, nel far ciò, egli abbia arrecato un “indebito vantaggio patrimoniale” a sé stesso o a prossimi congiunti (la relativa nozione si ricava dall’art. 307 u.c. c.p.).

 

Ragion per cui, se l’attività compiuta dal p.u. è conforme al trattamento riservato a tutti i casi simili riguardanti altri cittadini, l’illecito non sussiste.

Quindi, integra l’abuso d’ufficio, ad esempio:

• l’amministratore comunale che abbia respinto la richiesta di autorizzazione all’utilizzazione di una piazza per la propaganda elettorale formulata dal rappresentante della lista avversaria, autorizzando poi la propria lista a tale uso per le medesime finalità;
• il medico di struttura pubblica che, in violazione del dovere di astensione espressamente previsto dal d.m. 31/3/1994, indirizzi un paziente verso un laboratorio non accreditato, di cui il medico sia socio, per l’effettuazione di un esame che avrebbe potuto essere eseguito presso altra struttura pubblica o accreditata della stessa città;
• il consigliere comunale che non si sia astenuto dal partecipare alla delibera, su opposizione al piano regolatore generale, avente ad oggetto anche aree di sua proprietà o di un prossimo congiunto.

Vantaggio e danno

L’art. 323 stabilisce altresì che le condotte descritte sono punibili purché procurino intenzionalmente al p.u. o ad altri un “ingiusto vantaggio patrimoniale” ovvero arrechino ad altri un “danno ingiusto”.

Si tratta allora di comprendere in cosa consistano tali due concetti, che costituiscono l’evento del reato in esame.

Data la lettera della norma, il “vantaggio ingiusto” conseguito dal soggetto agente deve avere natura patrimoniale.

Tale vantaggio va riferito al complesso dei rapporti giuridici a carattere patrimoniale e pertanto si realizza non solo quando l’abuso sia mirato a conseguire beni materiali, ma anche l’accrescimento di una situazione giuridica soggettiva come nel caso, ad esempio, dell’illegittima assunzione di una persona in ambito di pubblico impiego, la quale acquisirà in tal modo una posizione impiegatizia e il relativo status anche economico.

Il danno, invece, può anche avere natura non patrimoniale e, come tale, consistere in una lesione della sfera dei diritti personali. Ad esempio, commette abuso d’ufficio il p.u. che rifiuti l’accesso alla documentazione visionabile a richiesta dell’avente diritto, impedendo a quest’ultimo di esperire eventuali iniziative a tutela dei suoi interessi.

Il danno deve essere conseguenza diretta ed immediata del comportamento del p.u. come si ricava dall’uso dell’avverbio “intenzionalmente”, espressione che, come vedremo, svolge un preciso ruolo nella qualificazione dell’elemento soggettivo dell’abuso.

Infine, il vantaggio e il danno devono essere ingiusti.

Il vantaggio patrimoniale del privato o del p.u. è ingiusto quando non è dovuto e sia ottenuto contro ciò che la legge stabilisce.

Anche il danno, ossia la lesione dei diritti, patrimoniali e non, di un terzo come si è detto, è ingiusto allorquando sia conseguenza della violazione della legge che regola la condotta del p.u..

 

Elemento soggettivo

Secondo la Cassazione, il dolo richiesto per la commissione del delitto di abuso è il dolo intenzionale.

Ciò si evince dall’avverbio “intenzionalmente”.

Dunque, il p.u. o l’incaricato di p.s. deve rappresentarsi e volere il vantaggio patrimoniale, per sé o per altri, o il danno altrui come conseguenza diretta ed immediata della sua condotta e come obiettivo primario da perseguire.

Non sarebbero pertanto sufficienti per l’integrazione dell’elemento soggettivo né il dolo eventuale, ossia la rappresentazione del rischio di verificazione dell’evento e la volontà di agire anche a costo che tale rischio si realizzi per effetto della condotta tenuta, né il dolo diretto, ossia la rappresentazione dell’evento come realizzabile con elevato grado di probabilità o addirittura con certezza, senza però che lo stesso sia l’obiettivo perseguito.

Se, in conclusione, l’obiettivo primario del soggetto agente è l’interesse pubblico, sia pur perseguito in violazione della legge, il dolo intenzionale dell’abuso d’ufficio non può essere ravvisato.

 

Cosa fare in caso di accusa di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.)

Perché ricercare l’assistenza di un avvocato penalista a Torino?

Come visto in precedenza, non è così agevole valutare la sussistenza di tutti gli elementi necessari a configurare le fattispecie in esame.

Pertanto, a meno di una qualificazione già contenuta in un atto giudiziario, sarà opportuno rivolgersi ad un legale per chiarire quale sia la corretta disciplina applicabile al caso di specie. Ma, attesa la complessità delle questioni interpretative, anche in caso di qualificazione già formulata in un atto giudiziario, non può escludersi che la stessa possa essere messa in discussione.

Gli avvocati Anselmi e Muci sono disponibili ad esaminare i casi a loro sottoposti per indicare la migliore qualificazione giuridica e la strategia da seguire, sia in caso si sia danneggiati dal reato, sia nel caso si sia accusati di esso.

Nel caso sia necessario presentare una denuncia all’Autorità Giudiziaria, l’assistenza di legali esperti come gli avvocati Anselmi e Muci consentirà di predisporre tale atto adeguatamente.